申请人：刘某，男，汉族。

被申请人：威海市文登区市场监督管理局，住所地威海市文登区天福路298号。

申请人对被申请人作出的威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》不服，于2022年7月14日向本机关提出行政复议申请，请求撤销被申请人作出的威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》。经审查，本机关依法予以受理。被申请人在法定期限内向本机关提交了行政复议答复书及相关证据。本案现已审理终结。

申请人称：被申请人作出威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》事实认定错误，证据不足，违反“过罚相当”原则，依法应予撤销。

一、被申请人作出行政处罚决定证据不足。被申请人认定申请人组织策划传销活动均是依据公诉机关及侦查机关所收集和制作的证据，但山东省威海市环翠区人民检察院已对申请人作出不起诉决定，说明公诉机关认为申请人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，从而予以免除刑事处罚。因此，被申请人利用公诉机关和侦查机关所制作的证据来认定申请人构成组织策划传销活动并不充分，刑事责任与行政处罚明显不属于同一标准，且对违法行为的认定标准也绝非同一标准，故被申请人应自行调查并收集相关证据，用以证明申请人的行为构成了《禁止传销条例》中组织策划传销活动的违法行为。

二、被申请人认定申请人的行为属于组织策划传销活动属于事实认定错误。被申请人作出行政处罚的依据为《禁止传销条例》第二十四条第一款“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款”的规定。而《禁止传销条例》第二十四条第二款规定了介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动的法律责任、第三款规定了参加传销活动的法律责任，三款均以适用《禁止传销条例》第七条为前提，但在区分是组织策划传销还是介绍、诱骗、胁迫他人参加传销还是参加传销的行为，仍应具体分析行为的特征。根据相关法律和司法解释的规定，结合近年来的司法实践，对于传销活动的“组织策划”可以作如下理解:

1.“组织”应作限缩解释，传销活动并不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者与积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销活动中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销活动的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用的成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，以免扩大打击面，不利于突出对首要分子的制裁力度，有违公平原则。

2.“ 策划”主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销活动的实际操纵和控制行为。

基于以上分析，下列行为均属于组织策划行为：为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规划等行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入等行为。具体到本案，申请人是由他人发展成为“霸屏天下”传销组织成员，通过交纳费用取得加入的资格。申请人对“下线”的发展没有主动追求，仅是在朋友圈发布了相关信息，且发布信息也是应其“上线”要求。申请人是受骗加入了该组织，其行为并不符合以上分析的组织策划传销活动的特征。公诉机关认为申请人犯罪情节轻微从而作出不起诉决定也说明了申请人在该传销组织中并未起到组织领导的作用。因此，被申请人认为申请人的行为是组织策划传销活动属于事实认定错误。

三、被申请人作出的行政处罚决定严重违反“过罚相当”原则。《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。第三十三条第一款规定 ，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。申请人在案涉传销活动中并非积极参与者而是一般的参与人员 ，其未主动对案涉传销活动进行积极主动的宣传活动，也未对案涉传销活动确定组织形式、制定规划等起到领导作用，故认定申请人为组织策划人员与申请人行为的事实、性质、情节不符。被申请人在申请人没有特别严重违法情节的情况下对申请人处以100万元巨额罚款，明显属于严重的过罚不当，违反了行政处罚的“ 过罚相当”原则，依法应当予以撤销。

综上所述，请求撤销被申请人作出的威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》。

被申请人辩称：2021年8月11日，被申请人接到威海市市场监督管理局《指定管辖通知书》（威市监销指定字〔2021〕2号）及随附刘某涉嫌组织策划传销活动一案案件材料，指定刘某涉嫌组织策划传销活动一案由被申请人管辖。随附材料包括：威海市公安局临港经济技术开发区分局移送案件通知书（威公临（经）移字〔2021〕8号）l份，山东省威海市环翠区人民检察院不起诉决定书1份（威环检一部刑不诉〔2021〕Z53号），犯罪嫌疑人基本情况1份，威海市公安局临港经济技术开发区分局对刘某所作2次讯问笔录复印件1份，司法鉴定科学研究院《司法鉴定意见书》1份。被申请人据此对本案进行调查并作出行政处罚决定。

一、被申请人作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿。

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条第三款“对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。”的规定，公安机关移送被申请人的上述证据材料可以作为本案的证据使用。

根据《威海市公安局临港经济技术开发区分局移送案件通知书》附案件材料、威环检一部刑不诉〔2021〕Z53号《山东省威海市环翠区人民检察院不起诉决定书》，经公安机关、公诉机关依法查明：2018年8月至2019年1月间，刘某等人以手机网络为载体建立“霸屏天下”手机APP平台，以“发圈赚佣，开启躺赚人生”为名，要求加入者缴纳99元或999元获取VIP或高级VIP会员资格，成为VIP会员才有资格发布广告获得佣金及推荐下线获取推荐奖励。“霸屏天下”手机APP平台通过拉人头发展会员形成上下线会员层级关系并以发展下线人数及投资数额作为计提报酬及返利的依据和条件。“霸屏天下”手机APP平台共计发展会员862.1万人，会员层级140层。申请人是“霸屏天下”传销组织的骨干成员，对传销组织的扩大起关键作用，申请人发展下级会员层级97级，直接、间接发展下级会员1752318人，累计提现284810元人民币，并获取“霸屏天下”传销组织奖励奔驰GLC越野车（晋L*****）一辆。参考《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”的规定，被申请人认为，申请人的行为构成组织策划传销活动的违法行为。

二、被申请人作出行政处罚决定适用法律依据正确。

《禁止传销条例》第二十四条第一款规定，有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。鉴于本案申请人累计收入413341元，累计提现人民币284810元，非法经营额在二十万元以上五十万元以下，参照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》四、规范直销打击传销中第十五条“（二）裁量标准2.〔一般〕非法经营额二十万元以上五十万元以下，尚未达到刑事立案追诉标准的，没收非法财物，没收违法所得，处一百万元以上一百五十万元以下的罚款。”的规定，当事人组织策划传销活动的违法行为属于一般情形。被申请人根据上述法律法规规定，经负责人集体讨论，决定对申请人作出行政处罚如下：1.罚款100万元；2.没收违法所得284810元。因当事人涉案财物（奔驰GLC越野车一辆）由威海市公安局临港经济技术开发区分局负责处置，被申请人不再另行处置。

三、被申请人作出行政处罚决定程序合法。

根据威环检一部刑不诉〔2021〕Z53 号《山东省威海市环翠区人民检察院不起诉决定书》，申请人被免予刑事处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”的规定，被申请人依法对申请人的违法行为进行查处。经批准，被申请人于2021年8月24日正式立案调查。因威海市公安局临港经济技术开发区分局在移交该案件时未将涉案财物（奔驰GLC越野车1辆）移交被申请人，被申请人于2021年8月27日中止案件调查。2021年12月15日，被申请人接到威海市公安局临港经济技术开发区分局《关于对曹某、刘某涉案财物处置的函》，函中说明威海市公安局临港经济技术开发区分局将对申请人持有的奔驰GLC越野车进行追缴并依法处置、上缴国库，被申请人恢复案件调查。被申请人于2022年3月7日向申请人邮寄送达了威文市监传销罚告字〔2021〕620号《行政处罚告知书》。2022年3月7日，因突发新冠疫情，案件中止调查。3月9日，申请人向被申请人提出听证申请，因新冠疫情原因，申请人要求延期举办听证。4月20日案件恢复调查。2022年4月22日，因新冠疫情原因，案件中止调查，5月27日案件恢复调查。2022年5月27日，因案件复杂，经批准，被申请人延长调查期限30日。期间未采取行政强制措施。5月27日，被申请人组织召开听证。2022年6月14日，被申请人作出威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》。

综上所述，被申请人作出威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求驳回申请人的复议申请。

为证明自己的主张，申请人向本机关提交了下列证据：1.威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》复印件一份；2.申请人身份证复印件一份；3.授权委托书、山东乐和律师事务所公函各一份；4.委托代理人执业资格证书、身份证复印件各一份。

为证明自己的主张，被申请人在法定期限向本机关提交了下列证据：1.统一社会信用代码证书复印件一份、法定代表人身份证明、授权委托书各一份；2.法定代表人、委托代理人身份证复印件各一份；3.威市监销指定字〔2021〕2号《威海市市场监督管理局指定管辖通知书》复印件一份；4.威环检一部刑不诉〔2021〕Z53号《山东省威海市环翠区人民检察院不起诉决定书》复印件一份；5.威公临（经）移字〔2021〕8号《威海市公安局临港经济技术开发区分局移送案件通知书》（附随案件材料犯罪嫌疑人基本情况、2019年10月29日、2020年7月7日刘某讯问笔录、司法鉴定科学研究院出具的《司法鉴定意见书》）复印件一份（共24页）；6.《关于对曹某、刘某涉案财物处置的函》复印件一份；7.案件来源登记表复印件一份；8.立案审批表复印件一份；9.2021年8月27日行政处罚案件有关事项审批表（建议中止案件调查）、2021年12月15日行政处罚案件有关事项审批表（建议恢复案件调查）复印件各一份；10.当事人送达地址确认书复印件一份；11.申请人出具的《情况说明》及签名确认的2019年10月29日、2020年7月7日申请人讯问笔录复印件各一份；12.案件调查终结报告复印件一份；13.2022年2月8日法制审核表复印件一份；14.行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议审批）复印件一份；15.2022年2月11日集体讨论案件会议记录复印件一份；16.威文市监传销告字〔2021〕620号《行政处罚告知书》及送达回证复印件各一份；17.2022年3月7日行政处罚案件有关事项审批表（建议中止案件调查）、2022年4月20日行政处罚案件有关事项审批表（建议恢复案件调查）复印件各一份；18.行政处罚听证申请书、行政处罚听证委托书复印件各一份；19.威文市监听〔2022〕5号《行政处罚听证通知书》、送达回证、中国邮政物流查询结果截图复印件各一份；20.申请人出具的《申请书》复印件一份；21.2022年4月22日行政处罚案件有关事项审批表（建议中止案件调查）、2022年5月27日行政处罚案件有关事项审批表（建议恢复案件调查）复印件各一份；22.行政处罚案件有关事项审批表（建议延长调查期限）复印件一份；23.听证笔录、听证报告、申请人、委托代理人身份证、委托代理人执业资格证明复印件各一份；24.2022年5月27日法制审核表复印件一份；25.行政处理决定审批表复印件一份；26.2022年6月14日集体讨论案件会议记录复印件一份；27.行政处罚信息公示审批表复印件一份；28.威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》、送达回证、EMS物流查询结果截图复印件各一份。

经审理查明：2021年8月10日，威海市市场监督管理局指定申请人涉嫌组织策划传销活动一案由被申请人进行查处。2021年8月11日，被申请人进行案件来源登记，2021年8月24日，被申请人制作《立案审批表》予以立案。2021年8月27日，被申请人中止案件调查并于2021年12月15日恢复案件调查。2022年1月18日，申请人签订《当事人送达地址确认书》并提交签名确认的证据材料。根据调查结果，被申请人于2月8日作出《案件调查终结报告》，查明申请人系“霸屏天下”传销组织的骨干成员，构成组织策划传销活动的违法行为。当日，被申请人进行法制审核，制作《法制审核表》，2月11日，被申请人进行集体讨论、负责人审批。2月22日，被申请人作出威文市监传销告字〔2021〕620号《行政处罚告知书》，对申请人进行行政处罚前告知，申请人于3月7日签收。3月7日，被申请人第二次中止案件调查并于4月20日恢复案件调查。3月9日，申请人提交《行政处罚听证申请书》，4月20日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》并邮寄送达至申请人。4月22日，经申请人申请，被申请人第三次中止案件调查并于5月27日恢复案件调查。5月27日，被申请人经负责人审批，决定延长办案期限三十日。当日，被申请人举行听证，制作《听证笔录》，形成《听证报告》并进行法制审核。6月14日，被申请人进行集体讨论、负责人审批，作出威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》并邮寄送达。

以上事实有双方当事人提供的证据予以证明。

本机关认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《禁止传销条例》第八条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十五条第一款规定，被申请人依法对免予刑事处罚的申请人涉嫌组织策划传销活动一案进行查处。本案被申请人主体适格。

根据威环检一部刑不诉〔2021〕Z53号《山东省威海市环翠区人民检察院不起诉决定书》，结合本案申请人讯问笔录、《司法鉴定意见书》等证据，可以证实申请人系“霸屏天下”传销组织的骨干成员，对传销组织的扩大起关键作用，申请人发展下级会员层级97级，直接、间接发展下级会员1752318人，累计提现人民币284810元，并获取“霸屏天下”传销组织奖励奔驰GLC越野车一辆。参考《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”的规定，申请人构成《禁止传销条例》第七条、第二十四条规定的组织策划传销活动的违法行为。本案事实清楚，证据充分。

被申请人在接收本案的移送材料后，在法定期限内立案，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条第三款的规定，将移送机关依职权调查收集的证据材料作为本案的证据，经中止调查、恢复调查、法制审核、集体讨论、依法告知、延长办案期限、举行听证、负责人审批，在法定期限内对申请人作出行政处罚决定，程序合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十一条规定，市场监督管理部门送达行政处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，应当在七个工作日内按有关规定将行政处罚决定书送达当事人。被申请人于6月14日作出威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》，于6月27日对申请人进行邮寄送达，申请人于6月29日签收。被申请人履行送达程序不符合上述法律、规章的规定，但未对申请人权利造成实际影响，也未超出法定办案期限，属于程序瑕疵，本机关对此予以指正。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，新旧法衔接过程中，审查行政行为的合法性时，实体问题原则上应当适用旧法规定，适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。本案申请人于2018年至2019年期间实施组织策划传销活动的违法行为，被申请人于2022年6月14日作出行政处罚决定。在作出行政处罚裁量时，被申请人未充分考虑在新旧裁量基准衔接过程中更加有利于保护行政相对人合法权益原则，依据《禁止传销条例》第二十四条第一款、《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》（2021年12月20日施行）之相关规定，对申请人作出没收违法所得并罚款100万元的行政处罚。但本案申请人于2018年至2019年期间实施违法行为，当时有效的裁量基准为《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》（2017年9月1日施行，2019年12月19日废止），根据该裁量基准，申请人可能会受到明显数额较小罚款的行政处罚。本案被申请人适用现行有效的裁量基准对申请人作出处罚，不符合从旧兼从轻原则，不利于保护行政相对人合法权益，本案适用依据错误。

综上所述，被申请人作出的威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》适用依据错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，本机关决定：

撤销被申请人作出的威文市监传销罚字〔2021〕620号《行政处罚决定书》，责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

威海市文登区人民政府

2022年10月10日