申请人：文登区某按摩馆。

负责人：林某。

被申请人：威海市文登区市场监督管理局，住所地威海市文登区天福路298号。

申请人对被申请人作出的威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》不服，于2023年6月2日向本机关提出行政复议申请，请求撤销被申请人作出的威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》。经审查，本机关依法予以受理。被申请人在法定期限内向本机关提交了行政复议答复书及相关证据。本案现已审理终结。

申请人称：2022年9月7日，被申请人到申请人处进行检查时申请人负责人不在店内。当负责人返回时，被申请人已经自行翻箱倒柜进行检查。现场有几位顾客正在作中药热敷，店内没有播放任何宣传视频和音频。被申请人在申请人负责人的电脑里找到腾讯会议的链接并进行收听。但该链接内容申请人负责人从未听过并进行宣传。现场检查之后，被申请人对申请人进行询问，询问中告知申请人存在虚假宣传的违法行为。申请人认为被申请人认定事实错误。

综上所述，请求撤销被申请人作出的威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》。

被申请人辩称：2022年9月7日，被申请人对申请人经营场所进行检查时发现店内放有草本固体饮料，执行标准为GB/T29602，且申请人店内电脑腾讯会议视频软件中存在该产品能够治疗改善或预防疾病的宣传内容。2022年9月23日，被申请人决定予以立案调查。经调查，该产品为普通食品，但申请人向顾客宣传其具有疾病的治疗和预防功效。被申请人于2023年2月24日向申请人送达了威文市监天广罚告字〔2022〕61号《行政处罚告知书》，告知申请人作出行政处罚的内容、事实、理由、依据及其依法享有陈述、申辩和听证的权利，申请人于当日提出听证申请，被申请人于2023年3月10日进行听证。经过听证，被申请人认为申请人在案件办理过程中主动改正并及时停止违法行为，未造成实际危害后果。按照处罚与教育相结合的原则，被申请人于2023年4月4日作出罚款10000元的行政处罚决定。

申请人称“腾讯视频会议的内容从来没有听过，不认可虚假宣传”，2022年9月7日，被申请人现场检查时发现申请人电脑腾讯会议视频软件中存在该产品能够治疗改善或预防疾病的宣传内容，内容为专家和患者多频次反映体内肺结节等病症得到改善，视频用于为顾客播放观看，检查现场未发现正在播放该宣传视频。2022年9月13日，通过询问调查，申请人承认于2022年5月开始宣传该产品能够让患者病情获得改善的内容，并承认其在客户群中转发过腾讯会议的视频会议号。2022年10月12日，通过询问调查，申请人再次确认对腾讯视频会议中的宣传材料有过转发行为，但表示对视频内容不知晓。2023年3月10日，通过听证，申请人对被申请人搜集证据的真实性、 关联性、合法性予以确认， 但仍表示对视频内容不知晓。以上内容有《现场笔录》、现场检查照片、第一次《询问笔录》、第二次《询问笔录》、《听证笔录》作为证据。综上，申请人虽然在调查后期表示其不知晓腾讯会议视频中的具体内容，但申请人多次承认存在转发上述会议视频的行为。该产品执行标准为GB/T29602，为普通食品。上述证据链能充分证明申请人存在利用腾讯会议视频发布“该产品能够治疗改善或预防疾病的宣传内容的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条的规定，构成发布含有虚假内容的食品广告的违法行为。鉴于申请人初次违法且主动改正违法行为，被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条、《中华人民共和国广告法》第五十五条、《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十一条第一款第二项之规定，作出罚款10000元的行政处罚。

综上所述，被申请人作出威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求驳回申请人的复议申请。

为证明自己的主张，申请人向本机关提交了下列证据：1.威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》复印件一份；2.经营者证明书一份；3.经营者身份证复印件一份；4.文登区某按摩馆营业执照（副本）复印件一份。

为证明自己的主张，被申请人在法定期限向本机关提交了下列证据：1.统一社会信用代码证书复印件一份、法定代表人身份证明、授权委托书各一份；2.法定代表人、委托代理人身份证复印件各一份；3.现场笔录复印件一份；4.2022年9月13日林某询问笔录复印件一份；5.现场照片打印件一份；6.某中药提速治疗方案照片打印件一份；7.某产品照片打印件一份（共4张）；8.张某分享自己团队伙伴受益和使用方法视频截图打印件一份（共17张）；9.检验报告（编号HZN2021ZSP4435-04）复印件一份（共4页）；10.委托加工协议书复印件一份（共3页）；11.某产品商标注册证复印件一份；12.某贸易有限责任公司营业执照（副本）及法定代表人身份证复印件各一份；13. 检验报告（编号HZN2021ZSP4435-03）复印件一份（共5页）；14.申请人经营者身份证复印件一份；15.食品经营（仅销售预包装食品）备案告知函复印件一份；16. 某（北京）农业生物科技发展有限公司营业执照复印件一份；17.河南某生物科技股份有限公司营业执照（副本）、食品生产许可证（副本）复印件各一份；18.文登区某按摩馆营业执照、食品经营许可证复印件各一份；19.天水市某保健研究所营业执照（副本）、医疗器械生产许可证、医疗器械注册证复印件各一份；20.2022年10月12日林某询问笔录复印件一份；21.现场检查视频光盘一张；22.案件来源登记表复印件一份；23.威文市监询通〔2022〕52号《询问通知书》及送达回证复印件各一份；24. 当事人送达地址确认书复印件一份；25.立案审批表复印件一份；26.案件调查终结报告复印件一份；27.法制审核表复印件一份；28.行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议审批）复印件一份；29. 威文市监天广罚告字〔2022〕61号《行政处罚告知书》及送达回证复印件各一份；30.2022年12月22日行政处罚案件有关事项审批表（案件办理延期建议审批）复印件一份；31. 2023年1月19日行政处罚案件有关事项审批表（案件办理延期建议审批）复印件一份；32.集体讨论案件会议记录复印件一份；33.听证申请书复印件一份；34.威文市监听〔2023〕2号《行政处罚听证通知书》及送达回证复印件各一份；35.听证笔录复印件一份；36.听证报告复印件一份；37.法制审核表复印件一份；38. 集体讨论案件会议记录复印件一份；39.行政处理决定审批表复印件一份；40.威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》、送达回证及EMS电子存根复印件各一份。

经审理查明：2022年9月7日，被申请人对申请人进行现场检查时发现发现店内放有某品牌草本固体饮料，执行标准为GB/T2960，为普通食品，且申请人店内电脑腾讯会议视频软件中存在某产品能够预防、治疗改善疾病的宣传内容。当日，被申请人制作现场笔录，进行案件来源登记。2022年9月13日，被申请人对申请人进行询问，制作询问笔录，申请人签订《当事人送达地址确认书》并提交签名确认的证据材料。2022年9月23日，被申请人决定立案调查。2022年10月12日，被申请人对申请人再次进行询问。2022年12月2日，被申请人出具案件调查终结报告，对本案开展法制审核并进行负责人审批。2022年12月5日，被申请人作出威文市监天广罚告字〔2022〕61号《行政处罚告知书》，对申请人进行行政处罚前告知并于2023年2月24日送达申请人。2022年12月22日，被申请人决定延长办案期限三十日。2023年1月19日，被申请人经集体讨论决定延长办案期限至2023年4月4日。2023年2月24日，申请人提出听证申请。3月10日，被申请人举行听证，制作听证笔录，出具听证报告，对本案开展法制审核并进行集体讨论。3月31日，被申请人进行负责人审批。4月4日，被申请人作出威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》并邮寄送达。

以上事实有双方当事人提供的证据予以证明。

本机关认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第八条第二款、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，被申请人依法对申请人涉嫌发布含有疾病预防、治疗功能的食品广告一案进行查处。本案被申请人主体适格。

根据现场笔录、询问笔录、视频截图、听证笔录等证据，可以证实申请人实施了发布含有疾病预防、治疗功能的食品广告的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款的规定，构成发布涉及疾病预防、治疗功能的食品广告的违法行为。本案事实清楚，证据充分。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。本案被申请人于2022年12月5日制作《行政处罚告知书》，对申请人进行行政处罚前告知并于2023年2月24日送达。后经听证、法制审核、集体讨论、负责人审批，被申请人于2023年4月4日作出威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》，对《行政处罚告知书》中处罚内容作出变更。被申请人未经行政处罚前告知程序，即作出变更的行政处罚决定，没有保障申请人对威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》处罚内容及事实、理由依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。另，被申请人因案情复杂于2022年12月22日延期三十日，后于2023年1月19日经集体讨论再次延长办案期限至2023年4月4日，本案不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第一款规定的案情特别复杂的情况，被申请人办案严重超期。本案程序违法。

综上所述，被申请人作出的威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》违反法定程序。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，本机关决定：

撤销被申请人作出的威文市监天广处罚字〔2022〕61号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

威海市文登区人民政府

2023年7月31日