申请人：孙某，男，汉族 。

被申请人：威海市文登区市场监督管理局，住所地威海市文登区天福路298号。

申请人对被申请人于2025年9月5日作出的《关于对投诉举报事项处理情况的回复》中不予立案决定不服，于2025年10月9日提出行政复议申请，于2025年10月22日作出补正，请求确认被申请人于2025年9月5日作出的《关于对投诉举报事项处理情况的回复》中不予立案决定违法。经审查，本机关依法予以受理并适用普通程序审理。被申请人在法定期限内向本机关提交了行政复议答复书及相关证据。本案现已审理终结。

申请人称：申请人于2025年8月31日通过挂号信的方式向被申请人投诉举报某蛋糕店销售的蛋糕涉嫌存在违法行为，请求被申请人依法处理消费纠纷并查处违法行为。2025年9月5日被申请人通过邮寄信件答复称：“我局执法人员到文登区某蛋糕店进行了核查，经核查，被投诉人使用动物羽毛，塑料银粉皇冠接触食品的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第四项规定，鉴于被投诉人初次违法且危害后果轻微并及时改正，依据《市场监管行政处罚程序规定》第二十条第二项规定，我局决定不予立案。”申请人对该处理结果不服，现依法申请行政复议。

一、不予立案的程序违法。

根据《市场监管总局关于印发市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）的通知》（国市监稽发〔2025〕10号）第三条规定：保障群众合法权益。对当事人实施首违不罚、轻微免罚的，要引导其依法退赔消费者损失，监督当事人依法履行召回义务，并对非法产品依法采取无害化处理、销毁等措施，避免再次流入市场。对发现不合格产品的，应当加大抽检和日常监管频次。对非法产品要追踪溯源，对不属于市场监管部门职能的，及时通报相关部门加强源头治理，根据上述内容，被申请人以首违不罚为依据不予立案需要满足两个前提：引导当事人依法退赔消费者损失，监督当事人依法履行召回义务。而被申请人在作出不予立案决定时，既未提供证据证明已引导被举报人依法退赔消费者损失，亦未召回涉案商品，申请人的合法权益未得到保障。被申请人未履行通知所要求的法定职责，径行适用首违不罚，属于程序违法。

二、认定“及时改正”明显不当。

（一）根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条规定，经营者发现其提供的商品或服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。被举报人存在违法行为，却没有向有关行政部门报告，没有告知消费者，也没有采取补发、退赔或召回措施（申请人检索威海市报纸以及电视台新闻栏目，未发现被举报人召回信息）。被申请人答复申请人的内容中也未提供相关证据，显然不符合“及时改正”标准。

（二）《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十七条第一项规定，“及时改正”是指当事人在市场监督管理部门立案调查前改正其违法行为。但被举报人至今未赔偿消费者损失，未召回问题产品，被举报人没有纠正违法行为，不符合“及时改正”的认定标准。

三、适用法律依据错误，证据不足。

被申请人认定被举报人“初次违法且危害后果轻微并及时改正”，既缺乏事实支撑，也未提供相关证据。事实上被举报人未有任何改正行为，不符合《市场监督管理行政处罚规定》第二十条第二项的适用条件。

四、调查主体错误。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十二条规定，投诉由被投诉人实际经营地或者住所地县级市场监督管理部门处理。申请人在投诉举报信（履职申请）中明确指出涉案被投诉举报人为某蛋糕店，被申请人未对投诉举报中明确的被投诉主体进行调查，属于调查处理对象错误，违反了上述管辖规定。

综上，请求复议机关支持申请人的复议申请，作出公正裁决。

被申请人辩称：2025年9月5日，根据申请人提供的举报线索，被申请人对被举报人经营场所进行现场检查，该经营场所正常经营，现场营业执照、食品经营许可证齐全。营业执照名称为文登区某蛋糕店。被举报人认可涉案蛋糕为其在店内制作并销售。被申请人现场对涉案银箔珠、动物羽毛、塑料银粉皇冠进行检查。银箔珠为食品，品名：烘焙装饰糖果（分装），型号：白色糖果，配料：食用葡萄糖、白砂糖、食用淀粉、麦芽糊精、食品添加剂（硬脂酸镁、阿拉伯胶、巴西棕榈蜡），产品执行标准：GB17399，食品生产许可证编号：SC11333030203877，生产厂家为温州市某食品有限公司 。被举报人表示动物羽毛并未插在蛋糕上而是装饰在蛋糕后面，塑料银粉皇冠直接与蛋糕接触，被举报人提供不出上述两个产品为食品级的证明材料。现场未发现塑料银粉皇冠，被举报人表示已使用完。被举报人保证上述动物羽毛和塑料银粉皇冠不再用于经营，以后购买使用食品级的蛋糕装饰用品，并在执法人员的监督下主动将剩余全部动物羽毛进行销毁。被举报人在其销售的蛋糕上使用无证据证明符合食品安全标准的食品相关产品的行为构成《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项规定的违法行为。鉴于被举报人初次违法且危害后果轻微并及时改正，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定的初次违法且危害后果轻微并及时改正不予处罚的情形，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；”的规定，决定不予立案。

一、申请人不服被申请人对其提供的违法线索及违法事实作出不予立案的决定，认为被申请人认定“及时改正”明显不当，存在适用法律依据错误，证据不足，程序违法情形。被申请人对此不予认可。

被申请人认定被举报人“初次违法且危害后果轻微并及时改正”事实清楚、证据充分，程序合法。被申请人首先经过充分的调查取证，认定被举报人的违法事实，其次在充分考量案件具体情况和被举报人违法及改正程度的基础上，作出不予立案决定。经查询国家企业信用信息公示系统，未查询到被举报人存在曾受处罚的记录，证明被举报人初次违法。被举报人在被申请人指出其违法行为后，作出书面承诺并提交，承诺自2025年9月5日之后所有接触蛋糕的装饰品均使用食品级并保留检验报告，并在执法人员的监督下主动将剩余全部动物羽毛进行销毁，及时改正违法行为。蛋糕属不易保存的食品，存放期限较短，一般消费者购买之后会及时食用，未有消费者向被举报人或被申请人反映食用了插有与蛋糕接触的动物羽毛或塑料银粉皇冠的蛋糕存在食品安全风险或发生食品安全事故，危害后果轻微，且通过查询多件各地区办理同类型案件，均未涉及召回一事。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定是上位法规定。上位法未规定“引导当事人依法退赔消费者损失，监督当事人依法履行召回义务”。申请人提到的《市场监管总局关于印发市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）的通知》（以下称《通知》）属于部门规范性文件，是对法律、行政法规的具体细化和落实，对市场监管执法行为起到了明确的指引作用。但市场监管总局发布的通知不能与法律、行政法规相抵触，若有抵触则抵触部分无效。且《通知》中提到的“引导当事人依法退赔消费者损失，监督当事人依法履行召回义务”并非是对当事人实施首违不罚、轻微免罚的前提，通知中的“引导”一词表明市场监管部门有协调退赔消费者损失的职责，但市场监管部门不能强制当事人赔偿消费者损失。

二、申请人认为被申请人调查主体错误，被申请人不予认可。某蛋糕店即为文登区某蛋糕店，文登区某蛋糕店为被举报人营业执照名称，被举报人于2023年11月份加盟某品牌，由品牌方山东某品牌管理有限公司统一运营。被申请人调查的“文登区某蛋糕店”，主体调查并无错误，且申请人在复议申请书中指出收款码为某蛋糕店。

综上所述，请求复议机关驳回申请人的复议申请。

为证明自己的主张，申请人向本机关提交了下列证据：1.申请人身份证复印件一份；2.《投诉举报信（履职申请）》复印件一份；3.涉案食品购买记录截图打印件一份；4.涉案食品照片打印件一份；5.《关于对投诉举报事项处理情况的回复》复印件一份。

为证明自己的主张，被申请人在法定期限向本机关提交了下列证据：1.统一社会信用代码证书复印件一份，授权委托书、法定代表人及委托代理人身份证明各一份；2.邮政挂号信封照片及快递信息查询打印件各一份；3.《投诉举报信（履职申请）》及附件材料（含涉案食品购买记录、外包装照片）复印件各一份；4.文登区某蛋糕店营业执照、食品经营许可证、法定代表人身份证复印件各一份；5.现场笔录复印件一份；6.现场检查照片打印件一份；7.文登区某蛋糕店作出的《承诺书》复印件一份；8.文登区某蛋糕店企业信用信息公示系统查询结果截图打印件一份；9.光盘一张；10.《关于对投诉举报事项处理情况的回复》复印件一份；11.市场监管（2025）环198号《投诉终止调解决定书》复印件一份；12.邮政快递单照片及快递信息查询打印件各一份；13.案件来源登记表复印件一份；14.不予立案审批表复印件一份。

经听取申请人、被申请人的意见，申请人称，被投诉举报人未及时、主动退货退款，给申请人造成了一定的经济损失，且其改正行为也应当是在被申请人调查之前进行，因此被申请人认定被投诉举报人“及时改正”是错误的。被申请人未提交新的意见和证据材料。

经审理查明：2025年8月26日，申请人在文登区某蛋糕店以128元的价格购买蛋糕一个，后申请人认为被举报人文登区某蛋糕店销售的蛋糕违反食品安全规定，向被申请人提出投诉举报，要求其查处。2025年9月2日，被申请人制作《案件来源登记表》，进行案件来源登记。2025年9月5日，被申请人对被举报人进行现场检查，制作现场笔录，拍摄现场照片。当日，被申请人制作《不予立案审批表》，决定不予立案，作出《关于对投诉举报事项处理情况的回复》并通过邮政快递送达至申请人。

本机关认为：被申请人作为主管本行政区域内的食品药品投诉举报管理工作部门，依法受理申请人的投诉举报并作出处理，本案被申请人主体适格。

结合现场笔录、现场检查照片、文登区某蛋糕店营业执照、食品经营许可证、《承诺书》、企业信用信息公示系统查询结果及现场音视频资料等证据，可以证实被举报人存在销售的蛋糕上使用无证据证明符合食品安全标准的食品相关产品的行为，构成《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项规定的违法行为。被举报人在被申请人执法人员的监督下将涉案动物羽毛全部销毁并承诺日后购买使用食品级的蛋糕装饰用品。鉴于被举报人初次违法且危害后果轻微并及时改正，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定的不予处罚的情形，被申请人依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项之规定决定不予立案。本案事实清楚，证据充分，适用依据正确。

被申请人收到申请人提交的举报后，依法展开调查，在法定期限内作出不予立案决定，并将案件处理结果通过邮政EMS快递书面告知申请人。符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款的规定，本案程序合法。

综上，被申请人于2025年9月5日作出的《关于对投诉举报事项处理情况的回复》中不予立案决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：

维持被申请人于2025年9月5日作出的《关于对投诉举报事项处理情况的回复》中不予立案决定。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

威海市文登区人民政府

2025年12月18日